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【标题】赵箭贪污罪上诉一案

【案由】刑事

北京市高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)高刑终字第644号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人(原审被告人)赵×1,男,1977年10月6日出生,汉族,出生地北京市,中专文化。因涉嫌犯串通投标罪,于2014年5月27日被羁押,因涉嫌犯贪污罪,于同年11月20日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。
辩护人靳学孔、朱丽娜,北京市君永律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控被告人赵×1犯贪污罪一案,于二O一五年十月十六日作出(2015)一中刑初字第2165号刑事判决。宣判后,在法定期限内,原审被告人赵×1不服一审判决,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问了上诉人,听取了辩护人的辩护意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。本案经合议庭评议,现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定:
被告人赵×1于2010年6月至2012年2月期间,伙同宋×(另案处理),利用宋×先后担任北京市公安局刑事侦查总队(以下简称北京市公安局刑侦总队)六支队五队副队长、六支队五中队副中队长、中队长的职务便利,将宋×在办案过程中扣押的一辆走私白色保时捷卡宴越野车以人民币17万元的价格予以变卖,赵×1告知宋×卖车款为人民币15万元(以下币种均为人民币)。后因害怕受到追究,宋×指使赵×1购买了一辆同款银色汽车并将其改装为白色,停放至北京市公安局公安交通管理局车辆管理所停车场。
一审法院认定上述事实的证据有:被告人赵×1的供述,证人宋×、张×1、赵×2、郭×、韩×、刘×、沈×、张×2、李×1、李×2、周×、贾×、丁×、陈×、李×3等人的证言,任职证明、干部履历表、北京市公安局刑侦总队六支队五中队职责、关于宋×主体身份的说明,北京市公安局公安交通管理局车辆管理所出具的小红门涉案车辆停车场登记表、存放涉案车辆通知书、情况说明、北京市天环工贸发展中心停车场承存涉案车辆入库单,谈话记录、北京海关缉私案件线索移交审批表,工商信息查询,立案决定书、到案经过、关于宋×涉嫌违纪违法问题的工作说明、监视居住决定书、逮捕证,户籍材料等。
一审法院认为,被告人赵×1伙同国家工作人员,利用该国家工作人员职务上的便利,非法占有公共财物,其行为已构成贪污罪,依法应予惩处。鉴于赵×1在到案后主动交代了办案机关未掌握的犯罪事实,具有自首情节,认罪态度较好,可依法对其减轻处罚。故判决如下:一、被告人赵×1犯贪污罪,判处有期徒刑五年;二、责令被告人赵×1退赔人民币十七万元,并与宋×承担连带退赔责任,退赔款项予以没收。
赵×1的上诉理由是:1、涉案车辆是宋×所在部门扣押的车辆,其是在宋×指使下将车辆变卖。2、其没有共同贪污的主观故意和行为,一审将宋×贪污既遂后对赃物的处置行为认定为贪污的实行行为明显有误,应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3、其有自首、从犯、退赃等情节,一审量刑过重。
赵×1的辩护人提出以下辩护意见:1、宋×将涉案车转移至方庄的地库时,贪污行为已既遂,不应将对赃物的处置行为认定为贪污的实行行为。在此之前,赵×1既不知情,也未参与。由于二人不存在贪污罪的事前通谋,赵×1帮助转移、窝藏、代为销售车辆的行为不构成贪污罪,更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、赵×1具有自首、从犯、退赃等从轻或减轻处罚情节,根据《刑法修正案九》的规定,建议对赵×1免除处罚或适用缓刑。
本院经审理查明,原判认定赵×1犯贪污罪的事实是正确的。认定该事实的证据已经一审法院庭审举证、质证并确认,本院经审核属实,亦予以确认。
对于赵×1及其辩护人所提赵×1不构成贪污罪的共犯,仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解和辩护意见,经查:赵×1、宋×对于是谁提议变卖涉案车辆一节相互推诿,但赵×1的供述和宋×的证言均能够证明二人在明知涉案车辆系宋×依职权扣押的走私车辆,不能随意处置的情况下,仍就变卖车辆一事进行商议并达成共识,宋×委托赵×1出售涉案车辆,二人形成共同贪污的主观故意。赵×1在与宋×商议变卖涉案车辆后,积极寻找买主,最终以17万元的价格将车辆售出,后赵×1告知宋×车辆变卖的价格为15万元,并从中截留2万元购车款,故赵×1实施了共同贪污的实行行为;且赵×1、宋×二人的共同贪污犯罪在车辆被变卖时既遂。综上,赵×1主观上具有共同贪污的故意,客观上亦实施了共同贪污的行为,符合贪污罪的构成要件。故上述辩解及辩护意见缺乏事实及法律依据,本院不予采纳。
对于赵×1及其辩护人所提赵×1具有从犯、退赃等从轻或减轻处罚情节,一审量刑过重的辩解及辩护意见,经查:涉案车辆系宋×依职权扣押的走私车辆,在宋×与赵×1共同实施贪污行为的过程中,作为国家工作人员的宋×显然具有支配地位,不仅体现在宋×委托赵×1出售涉案车辆,甚至在车辆变卖后,也是宋×要求赵×1买回同款的汽车。赵×1虽然帮助宋×完成了变卖车辆的行为,但在共同犯罪中仅起次要或辅助作用,应认定为从犯。故对上述辩解及辩护意见,本院酌予采纳。
本院认为,上诉人赵×1伙同国家工作人员,利用该国家工作人员职务上的便利,非法占有公共财物,数额巨大,其行为已构成贪污罪,依法应予惩处。鉴于赵×1在到案后主动交代了办案机关未掌握的犯罪事实,具有自首情节,且在共同犯罪中系从犯,可依法对其减轻处罚。赵×1及其辩护人所提相关合理辩护意见,本院予以采纳。一审法院根据上诉人赵×1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决,事实清楚,证据确实、充分,定罪正确,审判程序合法,唯未认定赵×1具有从犯的法定情节导致对赵×1的量刑畸重,本院依法予以改判。另,对赵×1执行的指定居所监视居住不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条第一款的规定,应按羁押日期折抵刑期,本院一并予以纠正。据此,本院依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第三百八十二条第一款、第三款,第三百八十三条第一款第(一)项、第(二)项,第四十七条,第五十二条,第五十三条,第二十五条第一款,第二十七条,第六十七条第一款、第二款,第六十一条,第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定,判决如下:
一、维持北京市第一中级人民法院(2015)一中刑初字第2165号刑事判决的第二项,即责令被告人赵×1退赔人民币十七万元,并与宋×承担连带退赔责任,退赔款项予以没收。
二、撤销北京市第一中级人民法院(2015)一中刑初字第2165号刑事判决的第一项,即被告人赵×1犯贪污罪,判处有期徒刑五年。
三、上诉人(原审被告人)赵×1犯贪污罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年5月27日起至2016年3月26日止。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长  朱 军
代理审判员  朱锡平
代理审判员  刘瀚阳

二〇一六年三月十六日
书 记 员  张 峥