(试行)律师办理医药领域捐赠法律业务操作指引(2017)(6)

(本指引于2017年8月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

来源:东方律师网


其中医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

上述医疗机构商业贿赂犯罪行为是指一般意义上的商业贿赂犯罪行为,除此之外,医疗机构商业贿赂犯罪行为还包括各种所谓的“暗地吃回扣”行为。 所谓回扣,是指在交易过程中,为了争取交易机会或获取优惠的交易条件,一方当事人在账外暗中向对方单位的有关人员或交易对方提供金钱、实物或其他服务。回扣的支付者一般为卖方,其接受者主要是对交易活动起影响作用的个人,如主管部门领导、企业法定代表人、经办人等。回扣的支付内容可以是现金、实物、劳务等。回扣一般具有隐蔽的特征,收受者既不履行任何文字手续,同时支付单位也不如实入账,而是通过巧立名目、虚增费用、篡改账簿等形式予以掩盖。  

而对医疗机构而言,《意见》明确规定医生开处方拿回扣以非国家工作人员受贿罪论处。医疗机构工作人员收受回扣行为通常有以下几种情况,即

a.医疗机构及相关医务人员在日常管理或医疗活动中,接受医疗设备、医疗器械、药品、试剂等生产、销售企业或个人以各种名义的回扣、提成和其他不当利益;

b.医务人员通过介绍病人到其他单位检查、治疗或购买药品、医疗器械等收取的回扣和提成;

c.医务人员通过开具处方、仪器或化验检查及其他特殊检查申请单所收取的“开单提成”等。

【律师工作提示】

此处的开单提成不包括日常诊疗活动中接受病人及亲属赠送的“红包”。

在医疗机构商业贿赂刑事犯罪中,除了一般意义上的贿赂行为和“吃回扣”贿赂行为,另外还存在一些变相贿赂行为,包括

a.医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段,诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为【详见国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复(工商公字[1997]第257号】。

b.医院违反国家有关规定从事保险代理业务,收取保险公司给予的“劳务费”,利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险,属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为。医院无论是否将收取的“劳务费”入账,其行为均违反了《反不正当竞争法》,构成商业贿赂行为【详见国家工商行政管理局关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复(工商公字[2000]第97号)】。

5.1.2 医疗机构商业贿赂刑事犯罪主体区分

医疗机构的商业贿赂行为,在刑法上一般触犯两类罪名,其一是贿赂类犯罪的“行贿罪”、“受贿罪”、“对单位行贿罪”、“单位受贿罪”,其二是非国家工作人员贿赂犯罪的“对非国家工作人员行贿罪”、“非国家工作人员受贿罪”。而贿赂类犯罪和非国家工作人员贿赂犯罪区别的关键,就是其主体身份的不同。其主体身份符合国有单位、国家工作人员涉嫌犯罪的,以贿赂犯罪予以惩治,符合公司、企业或者其他单位工作人员身份涉嫌犯罪的,以非国家工作人员贿赂犯罪予以惩治。

5.1.3 医疗机构商业贿赂刑事犯罪与馈赠等非罪行为的界限

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第十条规定:办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:

①发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;

②往来财物的价值;

③财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;

④接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》(中治贿发[2007] 4号)中第六条、第七条规定:

第六条:要注意把握以下几种行为的界限:

①折扣与商业贿赂的界限。商业活动中,可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣,给予、接受折扣必须如实入账。账外暗中给予、收受回扣的,属于商业贿赂。

②佣金与商业贿赂的界限。商业活动中,可以以明示并如实入账的方式,给予为其提供服务、具有合法经营资格的中间人劳务报酬。在账外暗中给予、收受中介费的,属于商业贿赂。

③附赠与商业贿赂的界限。商业活动中,可以依据商业惯例赠送小额广告礼品。违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或物品的,属于商业贿赂。

④捐赠与商业贿赂的界限。捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定,明示并如实入账,不直接或间接与商品交易挂钩,不损害其他经营者合法权益,并且用于公益事业。以捐赠为名,通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的,属于商业贿赂。

第七条:商业活动中,提供、接受违反公平竞争原则的商业赞助或者旅游、考察以及其他活动;提供、收受各种会员卡、消费卡(券)、购物卡(券)和其他有价证券;提供、使用房屋、汽车等物品;提供、收受干股或红利;通过赌博,以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费,顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益,以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的,属于商业贿赂。

 

 

 

 

5.2 医疗机构商业贿赂刑事犯罪追诉标准

商业贿赂犯罪与商业贿赂违法之间的本质区别在于社会危害性大小不同,一般以商业贿赂的数额、情节等为标准。

详见下列表格:

行贿行为

单位行贿

单位对单位

单位对国有单位行贿

20万元以上

对单位行贿罪

刑法391

10万元以下;10-20万元,且无恶劣情节1

非罪


单位对非国有单位行贿


非罪


 

 

 

 

单位对个人

单位对国有个人行贿

20万元以上

单位行贿罪

刑法393

10万元以下;10-20万元,且无恶劣情节2

非罪


单位对有影响力的人行贿

20万元以上

对有影响力的人行贿罪

刑法390-1

20万元以下

非罪


单位对非国有个人行贿

20万元以上

对非国家机关工作人员行贿罪

刑法164

20万元以下

非罪


 

 

 

 

 

 

行贿行为

个人行贿

 

个人对单位

个人对国有单位行贿

10万元以上

对单位行贿罪

刑法391

10万元以下且无恶劣情节1

非罪


个人对非国有单位行贿


非罪


个人对个人

 

个人对国有个人行贿

3万元以上;或1-3万元且有恶劣情节3

行贿罪

刑法389

1万元以下;或1-3万元且无恶劣情节3

非罪


个人对有影响力的人行贿

3万元以上;或1-3万元具有恶劣情节3

对有影响力的人行贿罪

刑法390-1

1万元以下;或1-3万元且无恶劣情节3

非罪


个人对非国有个人

6万元以上

对非国家工作人员行贿罪

刑法164

6万元以下

非罪


恶劣情节:

① 1)为谋取非法利益而行贿的;

   2)向3个以上单位行贿的;

   3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;

   4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

 

② 1)为谋取非法利益而行贿的;

   2)向3人以上行贿的;

   3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;

   4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

③ 1)向三人以上行贿的;

   2)将违法所得用于行贿的;

   3)通过行贿谋取职务提拔、调整的;

   4)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;

   5)向司法工作人员行贿,影响司法公正的;

   6)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。