（本指引于2017年8月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。试行期间如有任何修改建议，请点击此处反馈）

来源：东方律师网

4.2 商业贿赂的行政责任

 4.2.1 行政责任

行政责任包括行政处罚和行政处分。

 4.2.2 行政处罚

    行政处罚的种类

    A. 行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体对违反行政法律规范、应当承担行政法律责任，但尚未构成犯罪的行政相对人的行为依法给予制裁的行政行为。行政处罚是追究行政责任的主要方式。

B. 《中华人民共和国行政处罚法》（于2009年8月27日颁布施行）第8条规定，行政处罚的种类：

a.警告，即行政机关对犯有轻微违法行为的单位或者个人的正式谴责和警戒，警告必须用书面形式送达被处罚人；

b.罚款，是指有行政处罚权的行政机关强制行为人承担金钱给付义务，即在一定期限内缴纳一定钱款的处罚形式；

c.没收违法所得、没收非法财物，没收违法所得是指没收由于违法行为而获得的全部经营收入；没收非法财物是指没收由于违法行为而获得的财务；

d.责令停产停业，即责令违法行为人停止生产和营业的行政处罚；

e.暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

f.行政拘留，即为违法行为人实施的短期内剥夺其人身自由的一种处罚；

g.法律、行政法规规定的其他行政处罚。

    C. 根据《中华人民共和国治安管理法》（2006年3月1日施行）第10条规定，治安管理处罚的种类分为：a.警告；b.罚款，罚款数额是1元以上5000元以下；c.行政拘留，拘留期限是1日以上15日以下；d.吊销公安机关发放的许可证。e.对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

 4.2.3 行政处分

    行政处分是指对国家工作人员及由国家机关委派到企业事业单位任职人员的行政违法行为，给予的一种制裁性处理。行政处分的种类包括警告、记过、降级、降职、撤职、开除等。

4.3 商业贿赂的行政管辖及程序

4.3.1 行政处罚管辖机关及行政处罚的程序

（1） 行政处罚管辖机关

    A. 一般执法机关

    惩罚商业贿赂只能由特定的行政执法机关来进行。国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第10条规定：“商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。”

    在我国，查处商业贿赂的主要行政机关是工商行政管理机关，依据的法律主要是《反不正当竞争法》、《行政处罚法》和有关部门规章等，在各自的职权范围内查处相关领域的商业贿赂行为。

    B. 特殊执法机关

    除了工商行政管理机关以外，其他一些机关、部门如卫生行政机关在各自的职权范围内也有查处相关领域商业贿赂的行为。

    2015年4月修订的《中华人民共和国药品管理法》第89条规定：“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第90条规定：“若药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，依法给予处分，没收违法所得。

若医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书。”

 （2） 行政处罚的程序

    实施行政处罚，必须依照法定程序进行。行政处罚的程序分为简易程序和一般程序。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

    A. 简易程序

    简易程序，指违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人和其他组织处以1000元以下罚款或者警告处罚的，可以当场作出行政处罚决定。   

    B. 一般程序

    一般程序，行政处罚按一般程序进行的，具体包括以下步骤：一是对违法行为进行调查，收集证据；二是调查终结后，行政机关负责人对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出给予行政处罚、免于行政处罚、不给予行政处罚和移送司法机关的决定；三是行政机关告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及其依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利；四是制作行政处罚决定书；五是将行政处罚决定书交付给当事人，不能当场交付的，应当在7日内送达当事人。

当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出；行政机关应当在举行听证7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有利害关系时，有权申请回避；当事人可以参加听证，也可以委托1-2人代理；举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行质证；听证应当制作笔录，笔录交当事人审核无误后签字或者盖章；除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。

【律师工作提示】

听证程序是行政处罚案件中，律师发挥作用的关键环节，律师可以就违法事实是否成立、证据是否客观充分、行政处罚是否合理来提出意见。听证程序应当予以重视。

（3）医药购销领域商业贿赂的行政处罚程序

商业贿赂的行政处罚主管机关是工商行政部门，国家有关部门还针对卫生领域的特殊情况，制定了卫生领域的行政处罚程序。

工商行政管理机关实施行政处罚遵循2007年9月4日国家工商行政管理总局令第28号、2011年12月12日国家工商行政管理总局令第58号修订版《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。2016年11月1日上海施行《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》。1997年6月19日卫生部令第53号发布、2006年68号令修订的《卫生行政处罚程序》。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《卫生行政处罚程序》对“管辖”、“受理与立案”、“调查取证”、“处罚决定”、“执行与结案”等行政处罚程序进行了详细规定。按照“特别法优于普通法”的原则，在进行特定领域的行政处罚时应该遵守特殊规定。

【律师工作提示】

国家食品药品监督管理局于2012年10月修订的《药品监督行政处罚程序规定》、2014年6月1日实施的《食品药品行政处罚程序规定》，这些也是卫生处罚的特别程序,涉及到药品监督管理部门的行政处罚程序，应遵照以上规定。

（4）行政处罚决定书上网公开

行政处罚遵循公正、公开的原则。处罚公开原则就是指行政处罚的依据、过程及结果必须公开。行政机关对于有关行政处罚的法律规范、执法人员身份、主要事实根据等与行政处罚有关的情况，除可能危害公共利益或者损害其他公民或者组织的合法权益并由法律、法规特别规定的以外，都应向当事人公开。行政处罚决定按照信息公开的原则在网上公示，在国家企业信息信用公示系统（http://www.gsxt.gov.cn）可以查询。

【律师工作提示】

行政处罚决定书网上公开制度实际上是对行贿和受贿方主体的信用惩戒。对于原本有良好市场声誉的医药企业来说，最好避免行政处罚机关出具处罚决定书。在出具处罚决定书前，尽量采用和解、调解的方式解决，积极配合行政处罚机关的工作。

4.3.2 行政复议管辖机关及行政复议的程序

    （1）对于商业贿赂的行政处罚行为可以申请行政复议，目前实践中很少。

    根据食药监2013年11月6日颁布的《国家食品药品监督管理总局行政复议办法》第四条规定，本办法所称行政复议案件是指：

A. 不服国家食品药品监督管理总局及其委托的机构或者组织作出的具体行政行为而申请行政复议的案件；

B. 不服省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门及其委托的机构或者组织作出的具体行政行为而申请行政复议的案件；

C. 其他依法由国家食品药品监督管理总局管辖的行政复议案件。

    （2） 行政复议的管辖机关

    申请人的代理律师应依法协助申请人审查确定行政机关，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

商业贿赂的管辖机关主要为各级工商行政管理部门、食品药品监督管理局及卫生计生行政部门。商业贿赂案件的行政复议机关为处罚机关的上一级主管部门和本级人民政府。若复议机关为国家工商总局，应遵循《国家工商行政管理总局行政复议程序规则》。

（3）行政复议申请的时效

    认为政府具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自其知道或应当知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

  4.4.3 行政诉讼管辖机关及行政诉讼的程序

 （1） 行政诉讼法的管辖机关

    《中华人民共和国行政诉讼法》第28条规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。    

    （2）行政诉讼的程序

    A. 起诉材料的准备

起诉材料主要是指起诉状和证明起诉符合法定条件的相关证据材料。起诉状应当根据案件的事实和理由，分别提出不同的诉讼请求。起诉状正本用于向人民法院递交，同时应按被告人数准备副本。起诉状正本和副本必须由原告亲自签字署名，原告是法人或其他组织的，必须加盖其公章。已办理委托律师手续的，律师应及时向人民法院提交授权委托书和律师事务所函。

证明起诉符合法定条件的相关证据，包括但不限于以下材料：

a被诉行政行为客观存在的证据，如《行政处罚决定书》等；

b原告是被诉行政行为的相对人，或者与被诉行政行为有利害关系的相关证据。

    B. 起诉

    依据当事人的委托，律师可以代为向人民法院递交经原告签署的起诉状。

    根据不同情况，分别在下列起诉期限内及时向人民法院递交起诉状：

a经过行政复议的，应当在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

b未经行政复议程序，原告直接向人民法院起诉的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出起诉，法律另有规定的除外。

c当事人因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。当事人因其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。

【律师工作提示】

行政诉讼起诉期限和民事诉讼起诉期限有很大不同。律师在代理案件过程中一定要重视法定期限：

1）经过行政复议的案件，应严格遵守15天起诉期；2）未经行政复议的案件，应严格把握6个月起诉期。3）有特殊情形，应及时向法院申请延长期限。

    向人民法院递交起诉状和证据材料后，人民法院认为起诉状内容或材料有欠缺，并告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限的，律师应当及时指导、协助当事人进行修正或补充。补正材料应在指定期限内向人民法院提交。

向人民法院递交起诉状，或者经人民法院告知需要补正后递交起诉状、补正材料时，人民法院当场登记立案的，可向人民法院索取立案通知书等受理立案文书；人民法院当场不能判断是否符合起诉条件的，可要求人民法院接受起诉状，并出具注明收到日期的书面凭证。

C. 证据

    证据包括：①书证；②物证；③视听资料；④电子数据；⑤证人证言；⑥当事人的陈述；⑦鉴定意见；⑧勘验笔录、现场笔录。

    原告可以提供证明被诉行政行为违法的证据。但是，原告提供的证据不成立的，并不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任。

    被告维持原行政行为的，被告应提供其复议程序的事实依据和相应的程序性规范依据；如被告改变原行政行为的，被告应提供改变原行政行为的处理结果的事实依据和法律依据。

    在诉讼过程中，被告不得自行向原告、第三人和证人收集证据，发生下列情况之一的除外：①原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据；②人民法院要求提供或者补充证据。

    证人证言应注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况，并注明出具证言的日期，附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件。有关单位提供的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

与案件有关的下列证据，原告及其代理律师或者第三人及其代理律师不能自行收集的，可以申请人民法院调取：①由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；②涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；③确因客观原因不能自行收集的其他证据。

【律师工作提示】

行政诉讼中，收集证据十分关键。但是律师切忌违规方式收集证据。行政机关中许多证据可能涉及国家秘密，律师要依法向人民法院申请调取。

    被告收到起诉状副本之日起十五日内（适用简易程序的为十日内）将被告作出行政行为的证据和所依据的规范性文件向一审人民法院提交。人民法院准许被告补充相关证据的，应在人民法院规定期限内提交。被告因不可抗力等正当事由在法定提交证据期限内不能提供证据的，担任被告代理人的律师应代被告书面向人民法院申请延期提供并阐明理由。

    D. 开庭审理

    第一，开庭前准备阶段。准备事项主要有：①召开合议庭准备会议。②传唤、通知当事人和其他诉讼参与人。③公告。

    第二，出庭情况审查阶段。

    第三，法庭调查阶段。法庭调查的内容是：①原告宣读起诉状，被告宣读答辩状。②当事人陈述和询问当事人。③询问证人、审查证人证言材料。④询问鉴定人、勘验人，审查鉴定结论、勘验笔录。⑤审查书证、物证及视听资料。当事人在法庭上有权提出新的证据，还可以要求重新鉴定、调查或者勘验，是否准许，由人民法院决定。如果合议庭认为案件事实已经查清，审判长即可宣布法庭调查结束，进入辩论阶段。

    第四，法庭辩论阶段。法庭辩论的顺序是：先由原告及其诉讼代理人发言，再由被告及其诉讼代理人答辩，然后双方相互辩论。第三人参加诉讼的，应在原被告发言后再发言。

    法庭辩论由审判长主持。当审判长认为应该查明的事实已辩论清楚，即可宣布结束辩论。审判长在按顺序征询原、被告的最后的意见后，宣布休庭，合议庭进行评议。

    第五，合议庭评议阶段。在评议时，合议庭成员可以平等地表明自己对案件的处理意见。合议庭成员意见不一致时，适用少数服从多数的原则，按多数意见作出裁决。评议过程制成评议笔录，评议中不同意见必须如实记入笔录，由合议庭全体成员签名。

第六，公开宣判阶段。行政案件无论是否公开审理，都应当公开宣判。能够当庭宣判的，由审判长在休庭结束，恢复开庭后当庭宣判，并在一定期日内向当事人发送判决书。不能当庭宣判需要报审判委员会讨论决定的案件，应当定期宣判。定期宣判的，宣判后立即发给当事人判决书。在宣读裁决后，应告知当事人发送判决书(裁定书或者行政赔偿调解书)的时间及提起上诉的有关事项。

【律师工作提示】

具体操作流程详见《律师办理行政诉讼案件操作指引》。律师要和当事人时刻保持良好的沟通，尽量和当事人一起参与各个环节，包括特殊情况下的法院组织的调解环节。

第五章刑事责任篇

5.1 医疗机构商业贿赂刑事犯罪定性

医疗机构及医药企业商业贿赂形式多样、涵盖面广，本操作指引所指的商业贿赂刑事犯罪行为，是指医疗机构、医药企业或其员工，在诊疗护理或商业活动过程中违法接收他人利益输送，触犯刑事法律可能被追究刑事责任的行为。

最高人民法院、最高人民检察院在2008年联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，针对办理商业贿赂刑事案件面临的新情况、新问题进一步明确了法律适用依据。《意见》共十一条，主要涉及商业贿赂犯罪的范围，商业贿赂犯罪主体的区分和认定，医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的认定，商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定，商业贿赂犯罪中不正当利益的认定，商业贿赂犯罪与非罪的认定以及商业贿赂犯罪共同犯罪的认定等七个方面的内容。

5.1.1 医疗机构商业贿赂刑事犯罪范围

根据《刑法》和《意见》规定：商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下几种罪名：

①非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；

②对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；

③受贿罪（刑法第三百八十五条）；

④单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；

⑤行贿罪（刑法第三百八十九条）；

⑥对单位行贿罪（刑法第三百九十一条；）

⑦介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；

⑧单位行贿罪（刑法第三百九十三条）；

⑨利用影响力受贿罪（刑法第三百八十八条）；

⑩对有影响力的人行贿罪（刑法第三百九十条）。