(试行)律师办理医药领域捐赠法律业务操作指引(2017)(4)

(本指引于2017年8月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

来源:东方律师网



5)捐赠实施可行性;

6)捐赠财产的院内使用部门;

【律师工作提示】

    对于医药企业直接捐赠医务人员个人参加学术会议,一般不予允许。

7)捐赠物资质量、资质是否符合国家标准与要求;

【律师工作提示】

捐赠,可以是货币和非货币。如果捐赠物资,无论是捐赠人自行生产,还是外单位采购的产品,医疗机构均应参照采购药品、医疗器械的相关规定,审查其注册、生产、经营等相关行政许可资料,以及产品合格证明。

8)医疗机构认为必要的其他内容。

 

3.2.3  出具捐赠预评估意见

捐赠管理部门在充分进行捐赠预评估以后,应当出具书面评估意见,并由管理部门负责人签名。

捐赠预评估意见出具以后,应当提交医疗机构单位领导班子集体研究确定,或履行内部民主议事程序,并最终以医疗机构的名义书面通知捐赠人。

不予接受的捐赠,医疗机构应当向捐赠人解释说明不予接受的理由。

【律师工作提示】

律师可以就捐赠预评估制定工作流程成为医疗机构规章制度的一部分

3.3 签订捐赠协议

经预评估,认为可接受的捐赠,医疗机构应当与捐赠人协商一致,自愿平等签订书面捐赠协议,医疗机构和捐赠人应是该协议的签订方。

 

3.3.1 书面捐赠协议应当明确以下内容:

捐赠人名称(姓名);

捐赠财产的种类、数量、质量和价值,以及来源合法性承诺;

捐赠意愿,明确用途或不限定用途;

捐赠财产管理要求;

捐赠履行期限、地点和方式;

捐赠双方的权利和义务;

解决争议的方法;

违约责任。

【律师工作提示】

医药企业可以向医疗机构提供捐赠,用于医务人员的培训培养、学术活动和科学研究等,但在提供该种捐赠时,协议中不能指定具体的受益人选。

医疗机构接受捐赠后,可以自行指派合适的医务人员参与培训培养、学术活动和科学研究等。医药企业可以与医疗机构共同制定专项资金使用管理办法,明确开支范围、开支标准、受益人产生办法、信息公开反馈程序等。

 

3.3.2  医疗机构执行突发公共卫生事件应急处置等特殊任务期间接受捐赠的,可以根据具体情况适当简化书面捐赠协议。

 

 

3.4 接受捐赠

3.4.1 根据捐赠物品的不同,可分为货币捐赠和非货币捐赠

1)对于货币方式捐赠,通常可要求捐赠人采用银行转账方式汇入。

2)对于非货币方式捐赠,需进行评估确认其价值、质量和资质。必要时,委托第三方评估机构对非货币捐赠财产价值进行评估、确认或公证。

【律师工作提示】

捐赠财产应当由医疗机构统一接受。医疗机构应对内部员工进行必要的培训,任何人不得以私人名义或代理医院接受任何捐赠。医疗机构并应告知与其有业务往来的第三方不得代为接受任何捐赠。医疗机构应对接受捐赠的方式作出具体规定以便相关部门和人士遵循。

 

3.4.2 医疗机构接受捐赠,应当按照实际收到的货币金额或非货币性捐赠财产价值,开具财政部门统一印制并加盖医疗机构印章的公益事业捐赠票据。

 

3.4.3 医疗机构接受的捐赠工程项目,捐赠人可以留名纪念或提出工程项目名称等。

 

3.4.4 捐赠财产依法需要办理登记、入境、许可申请等手续的,医疗机构应当按照国家有关规定办理。

 

3.5 财务管理

医疗机构应建立健全捐赠财产财务管理制度,加强会计核算与财务管理。

3.5.1 接受的捐赠财产价值应当全部纳入财务部门集中统一管理,单独核算。必要时,可以申请设置捐赠资金专用银行账户。

 

3.5.2 接受的非货币性捐赠,资产管理部门、使用部门应按照捐赠协议验收无误后,入库登账,纳入医疗机构资产统一管理。达到固定资产核算起点的,应当按照固定资产有关规定管理。

 

3.5.3 财务部门应当严格执行财务会计制度对接受捐赠财产的规定,确认捐赠财产价值,区分限定用途资产和非限定用途资产,真实、完整、准确核算。

 

3.5.4 会计年度结束后,年度财务报告中应专门说明本年度接受捐赠财产收支余情况,并按照财政部门规定的部门决算报表要求,一并报送上级主管部门和财政部门。

 

3.5.5 医疗机构各部门应定期核对社会捐赠的合同金额与实际收入情况;财务部门与资产管理部门应核对非货币性捐赠的实物折算金额,做到财务账与实物账登记一致。

 

 

3.6 捐赠财产使用管理

医疗机构应当尊重捐赠人意愿,严格按照捐赠协议约定开展公益非营利性业务活动,不得用于营利性活动。捐赠协议限定用途的捐赠财产,不得擅自改变捐赠财产用途。如果确需改变用途的,应当征得捐赠人书面同意。捐赠财产使用部门应当严格执行捐赠协议约定。

 

3.6.1 货币捐赠使用遵循以下原则:

1)医疗机构接受未限定用途的货币资金,应当按照《财政部关于加强非税收入管理的通知》(财综〔2004〕53号)要求,纳入政府非税收入管理。

2)不得支付与捐赠协议内容无关的费用。

3)重大项目安排和大额资金使用应当由指定部门讨论决定。

4)医疗机构不得在捐赠财产中提取管理费,不得列支工作人员工资福利等。

5)医疗机构不得擅自扩大开支范围,提高开支标准。

6)医疗机构应当厉行节约反对浪费,降低活动成本。

【律师工作提示】

律师应当辅导医疗机构建立使用捐赠财物的规章制度,保证该规章制度具备合法性、可操作性。

特别是,对于实务中比较常见的情形,如捐赠用于学术会议、科学研究等,医疗机构应当有合理的制度,在接受捐赠以后,及时、恰当地履行捐赠协议。

 

3.6.2 非货币捐赠财产使用遵循以下原则:

1)捐赠协议限定用途的,医疗机构应当按照捐赠协议约定内容,明确管理责任、使用范围和使用流程。

2)捐赠协议未限定用途的,医疗机构应当按照本办法第三条规定的使用范围,严格执行本单位统一的资产管理规定,合理安排财产使用,提高使用效率。

3)不得用于开展非公益活动。

 

3.6.3  医疗机构接受的捐赠财产一般不得用于转赠其他单位,不得随意变卖处理。对确属不易储存、运输或者超过实际需要的物资,在征得捐赠人同意后可以处置,所取得的全部收入,应当用于捐赠目的。

 

3.6.4  对于年度捐赠项目的资金结余总额,应有指定部门提出使用意见,经公开研究后决定。

 

3.6.5  应由指定部门负责对捐赠协议、执行、审计等情况进行档案管理。

 

 

3.7 信息公开

医疗机构应当建立健全受赠信息公开工作制度,通过便于公众知晓的方式,真实、准确、及时、完整地向社会公开受赠相关信息,提高受赠使用和管理工作的透明度。

 

3.7.1 医疗机构应当向社会主动公开以下信息:

①捐赠管理制度;

②捐赠接受工作流程;

③捐赠管理部门及联系方式;

④受赠财产总数及使用情况;

⑤受赠项目审计报告;

⑥依照法律法规应当公开的其他信息。

 

3.7.2 医疗机构应当在规定时间公开受赠信息:

①每一财年结束前公布上一年度本单位受赠财产使用和管理情况;

②受赠项目审计报告完毕后30个工作日内;

③捐赠协议约定的受赠信息社会公开时间;

④国家有关法规对信息公开的要求。

 

3.7.3 医疗机构应当在医疗机构门户网站向社会公开受赠信息,公示期建议为7个自然日。

 

3.7.4 医疗机构应当及时主动向捐赠人反馈受赠财产的使用、管理情况,以及项目的实施结果,听取捐赠人的意见和建议。

 

 

3.8 监督与管理

对于所接受捐赠的监督和管理应由内部监督和外部监督相结合,定期检查和临时抽查相结合,并通过信息披露由公众监督。通过多角度监督确保捐赠资产的合理使用。

3.8.1 医疗机构的内部监督职能部门应当按照各自职责加强对公益事业捐赠的监管。捐赠管理部门、财务部门及捐赠资产管理部门应当明确管理职责,加强对捐赠财产的使用管理。

 

3.8.2 医疗机构应当定期对捐赠管理情况进行检查。医疗机构如有内部审计部门,应对捐赠情况定期开展专项审计,并将审计报告抄送捐赠管理部门及财务部门。必要时,可以委托社会中介机构协助审计工作。


第四章行政责任篇

4.1 商业贿赂的定性问题(医疗领域的商业贿赂)

    根据以往司法实践,医药企业捐赠行为与商业贿赂行为很容易混淆。近年来,商业贿赂行为人为了逃避法律的制裁,经常通过隐蔽的违法手段实施商业贿赂,虚假捐赠就是一种较为隐蔽的商业贿赂手段。虚假捐赠是指商业贿赂行为人假借捐助公益事业的名义,违背公益事业的捐赠原则和要求,以获取交易、服务机会或优惠条件为目的给予受赠人或特定受益人财物的行为。

《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的实施意见》明确规定:捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定,明示并如实入账,不直接或者间接与商品交易挂钩,不损害其他经营者合法权益,并且用于公益事业。以捐赠为名,通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的,属于商业贿赂。本指引行政责任部分是基于涉嫌虚假捐赠情况下,可能定性为商业贿赂行为的情形。

 

 4.1.1 什么是商业贿赂

    医药购销领域商业贿赂的构成要件具体包括主体要件、主观要件和行为要件等。

1)医药购销领域商业贿赂的主体要件

A.行贿人是作为交易一方的医疗用品生产商、代理商、销售商及医疗机构及其工作人员和其他单位或个人。

我国《反不正当竞争法》中的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。《反不正当竞争法》的调整对象不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的法人、其他经济组织和个人,而且还包括其他从事了经营行为或营利性服务等与市场竞争有关的活动的法人、其他经济组织和个人。非营利性医疗卫生机构,虽从事日常活动时不是经营者,但是他们在医药购销等商品经济活动中从事商品交易时,又是当然的经营者。他们在医药购销等活动中行贿或者受贿,当然适用我国《反不正当竞争法》。

B. 受贿人是其他单位或者个人。

这里的“其他单位或者个人”,包括作为经营者的交易对方的单位和个人,以及独立于交易双方的第三人。这里的其他单位和个人是指交易对方实施交易行为的人,即作为交易相对方的医疗用品生产商、代理商、销售商及医疗卫生机构及其工作人员和其他单位或个人。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款明确规定,受贿人是“对方单位或者个人”。“对方单位或者个人”不仅包括作为交易行为主体(如合同的当事人)的对方单位(法人、其他经济组织)、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人(法定代表人或者职工以及其他代理人),也包括独立于交易双方的第三人。

国家工商行政管理总局2001年9月5日出具的《关于非营利性医疗机构是否属于《反不正当竞争法》规范主体问题的答复》(以下简称“答复”)的规定。该《答复》明确规定:“无论是营利性医疗机构还是非营利性医疗机构,只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的,都应该按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。”

2)医药购销领域商业贿赂的主观要件

    医药购销领域商业贿赂的主观方面只能是故意。受贿人表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件,其主观目的是获取财物。行贿人则是为了争取交易机会和交易条件而给予受贿人财物,其主观目的是在经营活动中争取交易机会,排斥竞争对手。

3)医药购销领域商业贿赂的行为要件

    医药购销领域商业贿赂行为具体包括受贿人索贿或非法接受他人的财物,行贿人为了获得商业利益(不论是合法的还是非法的,只要把贿赂作为获取利益的手段即可构成商业贿赂的行贿)而向受贿人给付财物,介绍贿赂人在行贿人和受贿人之间劝说、撮合等的行为。

    根据国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,医药购销领域商业贿赂的贿赂手段主要是“财物”或者“其他手段”。

    所谓“财物”,是指现金和实务,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。所谓“其他手段”,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

    医药购销领域商业贿赂给付“财物”的主要方式是“回扣”。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣的表现形式一般有三种:A.现金回扣。即卖方从买方付款中扣除一定比例或者固定数额,在账外返还给对方。B.实物回扣。C.提供其他报酬或服务,比如为对方提供旅游观光等。

医药购销领域商业贿赂给付“财物”还可以采取“非回扣方式”,即采用直接给付现金和实物的方式。

 

 4.1.2行政角度下商业贿赂的定性

我国《反不正当竞争法》第8条第1款明确规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处。对方单位或个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处”

2016年2月25日《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第7:商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方,给付或者承诺给付经济利益,诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的,是商业行贿;收受或者同意收受经济利益的,是商业受贿。