(试行)律师办理医药领域捐赠法律业务操作指引(2017)(3)

(本指引于2017年8月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

来源:东方律师网



2.5 实物和权益捐赠

2.5.1 本节所指的实物是指本章规定的现金、药品、医疗器械以外的其他实物。捐赠企业捐赠的带有权益归属性的有价证券等,亦属于实物范畴。医院企业也可以向医疗机构捐赠其他非实物性权益。这些权益的主要类型包括但不限于:所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权等。

 

2.5.2 捐赠的实物和权益需符合以下要求:

A. 该实物和权益的来源合法;

B. 符合国家有关质量、环保等标准和要求;

C. 该实物和权益不得与受赠单位的采购物品(服务)挂钩;

D. 其他捐赠实物和权益所需要符合的基本原则和要求。

【律师工作提示】

律师应当重点审查捐赠的实物和权益是否符合上述4点的要求,但是,同时应当提示捐赠企业,在捐赠时所捐赠的实物和权益应当符合上述要求。)

2.5.3 被捐赠的实物应当按照受赠单位的资产管理规定,纳入受赠单位的资产统一管理。捐赠企业在完成捐赠后,必要的情况下应该要求受赠单位提供捐赠实物的资产目录,并核查捐赠实物的使用、管理情况,以及项目的实施结果。

(理由:固定资产的财务管理规定。)

 

2.5.4 被捐赠的权益,应该按照受赠单位的资产管理规定,符合无形资产类型的(例如,知识产权、特许权、土地使用权等),须纳入受赠单位的无形资产统一管理。捐赠企业在完成捐赠后,必要的情况下应该要求受赠单位提供捐赠权益的资产目录,并核查捐赠权益的使用、管理情况,以及项目的实施结果。

(理由:无形资产的财务管理规定。)

 

2.5.5 律师应该指导捐赠企业,按照物权法、知识产权法、公司法等相关法律法规的规定,协助医疗机构办理捐赠实物和权益的权属移转工作,交付相应的使用说明、权属证明或其他附属材料。

 

2.5.6 捐赠企业提供实物和权益捐赠,应该从受赠单位处获取财政部门统一印制并加盖受赠法人单位印章的公益事业捐赠票据。对所捐赠实物和权益的价格不明确或存有疑义等必要的情况下,受赠单位可以委托第三方评估机构对捐赠的实物和权益进行评估、确认或公证,必要的情况下,捐赠企业也可以进行前述委托。

(理由:在获取公益事业捐赠票据时,与其他捐赠标的不同,捐赠实物和权益的情况下,具体价格极容易产生争议。具体价格如果不明确或者当事人对其价格存有疑义,可以对该实物和权益进行评估、确认或公证。委托的主体通常是受赠单位,但是,必要的情况下,捐赠企业也可以委托。)

 

2.5.7 律师可以指导捐赠企业与公益性组织合作,在该公益性组织中设置捐赠性项目,并介由该公益性组织对医疗机构进行公益性捐赠。在符合公益性组织章程的前提下,公益性组织可以通过以下方式进行捐赠:

①设置相关入会资格的捐赠,通过医疗机构,选拔符合条件的医务人员;

②设置相关培训资格的捐赠,通过医疗机构,选拔符合条件的医务人员;

③在相关医疗机构设置公益性奖项,筛选符合条件的医务人员,予以奖励;

④协助医疗机构举办公益性的患者群体活动,并对该类型活动提供实物捐赠或权益性捐赠;

⑤符合公益性组织章程规定的其他捐赠与奖励。

 

2.5.8律师可以指导捐赠企业,通过举办以救助患者或者提高医务人员、医疗机构医疗水平,推进医学科学与教育的公益、文化、体育性竞技性活动,并设置奖项与评选机制,对活动参与人与获胜方予以奖励,鼓励医疗机构、医务人员和患者及其家属参与。

 

 

2.6 赞助学术会议

2.6.1 序言

医药企业与医疗卫生专业人士之间的积极、合规的互动交流将在提高病患的治疗水平以及科学研究方面产生积极和深远的影响,例如医药企业能够为医生的培训以及医生之间的知识和技能的分享提供一个合法以及有效的平台,通过这个平台可以将最佳的医疗实践介绍给同行,而这个平台就包括学术会议。

医药企业在满足一定规则以及条件的基础上可以自行举办学术会议,或者为第三方(医疗卫生专业机构,包括医院以及医学会等)举办的学术会议提供资金或者其他方面支持。与此同时,不能否认的是,在赞助学术会议的安排下,可能会产生潜在的利益冲突,所以赞助学术会议的合规以及合法是我们需要特别关注的要点。

本指引项下所称的“赞助”包括不以商业回报为目的的纯公益性质的资金支持以及以获取展台、卫星会等商业回报为目的的商业赞助。

 

2.6.2 能够提供赞助的学术会议

医药企业可以向符合以下条件的学术会议提供赞助:

A. 会议以药品信息以及治疗等相关的知识传播、科学研究、专业讨论为目的;

B. 学术会议的议程安排以及后勤保障(包括旅行、住宿、餐饮等)应当符合法律法规、行业协会以及本指引规定的标准;

C. 就具体的赞助事项有明确的说明以及费用明细;

D. 召开会议的地点合理,即不在旅游城市或者奢侈型以及度假型酒店召开;

E. 学术会议的赞助企业建议有多个而并非独家。

 

2.6.3 举办学术会议的机构

医药企业可以赞助的举办学术会议的机构(“机构”)应当符合以下条件:

在中国境内合法成立、运行,并拥有组织学术会议的资质以及资源;

就学术会议的举办提供了详细的议程或者会议邀请函或者招商函;

如果接受会议主办方的委托而举办学术会议的,该受托方需要取得主办方书面的授权委托书,该授权委托书应当明确载明受托方有权代主办方接受赞助资金(在纯公益性质的赞助项下,赞助款项仅能支付给受赞助方)。

 

2.6.4 赞助协议

1)赞助协议的签约方

赞助协议应当与接受赞助的医疗卫生专业组织签署,但在个别情况下,医药企业可以与医疗卫生专业机构以及其所指定的会务机构或者酒店(“第三方”)直接签署三方协议,或者在得到医疗卫生专业机构的正式以及书面的授权下,医药企业可以将赞助款项直接支付至该第三方。在医药企业将赞助款项直接支付至第三方的情形下,应当将赞助款项的性质以及支付在合同以及财务账册中如实记录(如前所述,在纯公益性质的赞助项下,赞助款项仅能支付给受赞助方)。

【律师工作提示】

本指引讨论的是医药企业与医疗机构之间的捐赠行为不涉及医务人员个人接受捐赠参加学术会议医务人员个人接受捐赠参加学术会议更容易涉嫌商业贿赂,医药企业应当对此格外谨慎在赞助目的赞助方式赞助内容、赞助金额等方面严格审核,防止出现商业贿赂。

2)赞助协议的内容。赞助协议主要包括以下条款:

A. 赞助的学术会议的时间、地点以及名称;

a. 学术会议的时间安排要紧凑,不要有任何旅游或者观光或者休闲娱乐的行程。

b. 学术会议召开的地点不要在知名的旅游城市或者风景名胜地(具体可以参考2014年中共中央办公厅、国务院办公厅下发的《关于严禁党政机关到风景名胜区开会的通知》)或者在休闲、奢华型的酒店内召开。

c. 承办学术会议的地点需要有合法的经营资质,能够通过公司转账或者刷卡形式支付费用,并能够出具真实、有效的发票以及其他支持性文件。

B. 赞助的目的

赞助的目的应当与学术会议宗旨相一致,并且以知识传播、科学研究以及专业讨论为目的。

C. 赞助款项及其支付:应当在合同条款中明确赞助款项的数额以及具体的支付方式和支付时间。

D. 参会人员在邀请参会人员方面,需要严格按照客观的标准,结合会议的主题、相关HCP的专业知识以及培训需求等维度邀请合适的参会人员。

E. 提供赞助所能取得的回报(可选);在以取得回报为前提的赞助行为中,我们建议该回报(1)合法;(2)该回报的市场价值与提供的赞助金额相一致;以及(3)不以推荐、购买、处方或者使用药品为回报。

F. 双方的权利义务

赞助方:

a. 需要按照赞助合同约定支付赞助款项;

b. 在被赞助方同意的前提下,有权利同时也有义务在赞助的会议上表明赞助商身份;

c. 按照赞助协议的约定取得展台或者展位;

d. 对被赞助方使用赞助资金的情况有知情以及审计权。

被赞助方:

a. 按照赞助合同的约定使用赞助资金并就资金使用情况向赞助方提供相关信息;

b. 按照赞助合同的约定向赞助方提供展台或者展位;

双方:

双方在赞助合同中约定守法条款并确保不得因为赞助事项而对药品的推荐、采购、处方以及使用产生任何不当影响。

 

2.6.5 赞助的费用

1)医药企业可以对学术会议的下列费用进行赞助:旅行、餐饮、住宿、真实发生的注册费以及专家讲课费。

2)为医护专业人士提供的旅行、餐饮以及住宿等费用应当合理并且仅仅是为了学术会议的目的,在符合合理标准的同时,也不要超过以下任一标准:(1)所适用的国家法律法规、行业协会的合规准则以及本公司的合规标准;以及(2)医护专业人士在自付费用时所愿意承担的费用标准。

3)不得为医护专业人士提供任何娱乐或者休闲性质的活动赞助费用,同时所赞助的费用仅仅适用于其医护专业人士个人,而不涉及其随行人员或者亲属朋友。

 

2.6.6 文件保管

在学术会议结束后,需要将与会议有关文件资料收集并归档,例如活动计划书、邀请函、招商函、会议议程、签到表、会议照片等,并严格按照国家财务制度将与会议有关的费用准确、及时入账。

 

2.6.7 透明度

当前社会上有更多的对于医药企业与医护专业人士在学术会议的赞助方面的期待,这种期待不仅包括更加合规,同时也希望更加透明。我们也相信更加透明的赞助行为会促进赞助行为的合规,并符合患者以及其他相关人的利益;同时,我们也注意到透明可能会带来一些数据以及隐私方面的风险,我们亦希望在透明以及隐私保护方面取得平衡。

关于更加透明,我们希望逐步采取一些措施来促进透明度的提升,例如在有赞助的学术会议上公开赞助商的身份,以及在将来有条件时,将医药企业所赞助的医生以及学术会议情况在一个统一的平台上进行适当披露。


第三章医疗机构篇

作为捐赠行为的接收方,医疗机构应该建立接受捐赠的制度。该制度需具备导向性和操作性。医疗机构内部相关部门和人员可根据该制度了解并执行接受捐赠的相关流程,并能向捐赠方和公众展示医疗机构在接受和使用捐赠时的审慎和透明。

3.1 接受捐赠的原则

3.1.1作为公益性行为的接收方,医疗机构可根据国家法律法规,结合自身的特点列举可以接受的捐赠,并以适当的方式(包括医疗机构网站等)进行公示,例如:

1)用于患者医疗救治费用减免;

2)用于医务人员培训和培养;

3)用于医学专业领域学术活动和科学研究;

4)用于医疗机构公共设施设备建设;

5)用于其他有关公益性非营利活动。

 

3.1.2同时,亦可列举不得接受的捐赠行为,例如:

1)不符合国家法律法规规定;

2)涉及商业营利性活动;

3)涉嫌不正当竞争和商业贿赂;

4)与本单位采购物品(服务)挂钩;

5)附有与捐赠事项相关的经济利益、知识产权、科研成果、行业数据及信息等权利和主张;

6)不符合国家有关质量、环保等标准和要求的物资;

7)附带政治目的及其他意识形态倾向;

8)损害公共利益和其他公民的合法权益;

9)捐赠行为与任何方式的索要、摊派或者变相摊派相关联。

医疗机构可根据自身情况和特点进行删减补充。

 

3.1.3医疗机构应当将接受捐赠和使用管理作为单位领导班子集体或内部民主议事会议研究决策事项。

 

 

3.2 捐赠预评估

捐赠预评估是医疗机构收到捐赠人捐赠申请后,在接受捐赠前对捐赠项目开展的综合评估。医疗机构应当建立以客观、透明、合法为原则的捐赠预评估制度,在收到捐赠意向、捐赠申请后进行预评估,以此判断此项捐赠是否符合上述第一节中所列原则。

预评估的有效性取决于预评估主体是否适当,是否遵循既定的预评估制度,以及预评估内容是否充分。律师可以从这几方面对预评估制度进行审查。

 

3.2.1 预评估主体

医疗机构应当明确专门的捐赠管理部门牵头预评估工作。除了牵头职能部门,预评估主体还应将财务、资产、审计、法务,以及相关业务部门包括在内,以便在不同类型捐赠中由专业人士进行评估判断。必要时,可以引入第三方机构及有关监管部门参与评估。

 

3.2.2预评估内容

捐赠是否符合有关法律法规、规范性文件的规定;

【律师工作提示】

此处考量范围,不是特定的医药企业和医疗机构之间的捐赠,而是一般情况下,医药企业向医疗机构提供捐赠申请中所列捐赠行为的合法性。

有关法律法规、规范性文件,包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章,以及除此之外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。

2)捐赠是否符合医疗机构的职责、宗旨、业务范围和活动领域;

3)捐赠人背景、经营状况及其与本单位关系;

【律师工作提示】

在考量捐赠人与医疗机构之间关系时,可以分为三种:无业务往来的医药企业;有直接业务往来的医药企业;有间接业务往来的医药企业。

1)无业务往来的医药企业:这种情况下的捐赠行为,只要符合第一节所列原则,可以接受;

2)有直接或间接业务往来的医药企业:即直接采购该医药企业的产品,或采购与该医药企业有关联的公司的产品,这种情况下,如果捐赠行为与采购行为直接或间接挂钩,或存在其他关联性,应当拒绝接受捐赠;如果捐赠行为与采购行为完全没有联系,则可以按照如下原则评估:1、直接捐赠财物给医疗机构,鉴于其很难与商业贿赂区分,建议拒绝;2、捐赠款项用于召开学术会议,如该会议于药品采购无涉,则可以接受;3、通过医疗机构向患者提供捐赠,且与采购药品无关,则可以接受。后两种情况下,应当在捐赠协议及公开渠道申明药品采购与捐赠无关。

4)捐赠用途是否符合相关规定;