律师在PPP项目中的机会——谭臻律师

财政部入库项目到2016年10月份的时候,是10685个。不到三年,中国已成长为世界上最大的PPP市场。大部分项目处于识别阶段,我们看残联部的文件,PPP操作指南里就是5个阶段19个环节。PPP项目还是未知的事件,对于律师来说也是一个机会。从数量上看,政府为了吸引社会资本,财政资金参与力度很大,刚才崔老师也讲到过,PPP项目付费的三个方式,都是相对的,财政资金参与度很高。三种付费方式,使用者付费、企业付费和政府缺口补贴基本上持平。第三个特点行业和地区分布比较集中,行业上来说一个是市政工程、然后城镇综合开发、交通运输,这三个行业基本上占到了将近60%。地区来看,六个省贵州、新疆、山东、四川、内蒙古、河南等六个省占56%,签约情况,签约项目1080个,总额已达1.80万亿,落地率超28%。签约的数量山东最多,规模最大。这些签约数据给大家看看就可以了。这个是按地区签约数量进行的排行。这个是落地率。

第二个部分讲的就是PPP的参与方,第一个P第二个P刚才崔老师说了,政府和社会资本。我重点说一下社会资本。作为政府来说的话,政府或其指定的有关职能部门或者事业单位作为实施机构,指南刚出来的时候,对于北京政府所属的融资平台及其控股的国有企业不能作为政府方,后来在财政部、发改委和人民银行2015年的时候规定,对于已经完成改制,融资平台已经公告不能承担政府功能,可以作为社会资本化来参与,有一个新规定。当时说没有完成改制的话,是不允许作为政府方融资平台的。地方政府融资平台,一直在签头,就是城投发展公司,它主要是在2010年,当时国务院有个规定,对融资平台有个界定,由地方政府和职能部门通过财政拨款或者注入土地使用权、股权等设立,在2008年金融危急之后对国家的基础设施建设起到了冲击。融资平台是企业的国家信用,金融机构再融资的时候把控不严。当时财政部有一个数据,也有一个分类,地区融资平台的债务引发。二类大于一类,二类和三类大于一类和二类综合。这个专门有一个文件,所以对融资平台这块不能承担融资功能的,把政府债务这块加强管控。

对于社会资本这个问题,有些程序,依法设立且有效存续的具有法人资本的企业,民营企业、国有企业和外国企业和外商投资企业。因为它有地缘优势,不能充分竞争,第二风险未能真正转移,责权利不对。

社会资本采购方式,包括公开招标、竞争性谈判和竞争性磋商,和邀请招标。竞争性磋商,与竞争性谈判的主要区别在于选定成交供应商环节,竞争性谈判根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商。竞争性磋商采用综合评分法,即响应文件满足磋商文件全部以上的标准才可以。

第三个部分就是PPP项目合同的合规性审查。PPP项目合同是一个综合指南,无论在政府方、社会资本方还是金融机构,都面临《PPP项目合同》合规审查这一块,也是很大的工作量。政府方合规性问题刚才说了,不再讲了。项目公司这块,政府控股项目公司,政府代为行使出资人职责,政府参与项目具体商业运作。一般来说PPP项目公司里,政府出资人不到20%。

PPP项目合同,有一个实施管理体系,体系里除了法律,政策、指南、合同、标准是构成了PPP项目实施管理制度体系。尤其在政策、指南、合同这块非常关键,尤其现在合同基本上都是空缺的,合同案例、范围。合同范围发改委和财政部分别有一个模板,但是对我所做的项目来看,用的比较多的比较接地气的是发改委的一款,但是也存在需要完善的问题。标准就是崔教授讲的几项,识别标准、绩效监管标准、定价调价标准,这个是PPP项目里面用的非常多的。

PPP应用领域里,这个图比较形象,竞争性领域不合适用PPP项目,公共领域里有一小块适合PPP。发改委2014的一个文里,有规定,什么样的适合PPP项目。当时他们有个人说把基础设施和公共服务要有界定,因为确实基础设施和公共服务实操的时候经常提到,法规司的处长说2016年7月7号,说由PPP立法的法制办来统一。之前发改委和财政部各自做的状况改善了。基础设施跟公共服务很难区分,有一个说法说以基础设施为依托的公共服务领域,有这种说法。也就是说一个项目如果以基础设施为依托就是公共服务,不以基础设施为依托就不是公共服务。所以一致认为所有的基础设施都归到公共服务里去。刚才崔老师说的很清楚,实际上还是发改委和财政部的职能问题,发改委以投资为导向,财政部以付费、购买服务为导向。实际上两个领域很难区分开来,还得要看每一个项目的运作模式。

PPP模式不合规的问题,就是BT方式。合作期限一般不少于10年。再就是融资方式不合规。这个我以后会专门再讲,融资方式不合规的情况。这是融资方式审查的一个重点。

刚才还说了,在2014年之前,也有PPP,或者说是传统的PPP,就是BT和BOT,它的区分其实是很大,以前的BOT、BT是短期的解决融资的问题,功能很单一化,而且不是一个市场行为,是政府主导,特别经营方式也是政府主导,而且是多个部门分散推进,涉及到基础设施就是住建部,污水处理就是环保局,不像现在PPP有一个专门的PPP中心,它是全功能、全生命周期的概念,PPP也是供给性结构改革的很重要的抓手,不管是对将来的立法该是财政部签头做的政策我们都充分关注,我们对这个行业需要有一个充分了解。

发起人这块,政府发起没有问题,社会资本发起人发起的时候会有问题,它很多都是直接提一个方案,不做其他的指南。社会资本人不能作为发起人成为社会资本方,这样程序违法。还有就是未进行物有所值的评价,产生一定利率的时候,认定责任的缺失,在支出责任的测算有问题。以省为单位,所有PPP项目的支出占一般公共预算支出比例不能超过10%,这是红线。

还有风险分担的问题,风险分担和风险共担的问题,崔老师也讲了。这里也有一个分担和共担的法律责任的界限,关于风险分配的时候,确实分配比较机械,社会资本和政府,每一项的风险的时候,太机械,还是要看每一个项目所处的行业、具体情况,属于分担,或者某些情况下合理共担的时候,都有界限。做分担做设计的时候,会成为一个障碍,有时候也确实是一个很大的挑战。所以为什么前期做PPP项目合同审查的时候,一定要和资审公司做一个无缝对接和充分沟通。

采购方式,往往政府量身定制,量身定制会导致公平性、竞争性不够。

第四部分在PPP项目地面经常会出现事实方案或者审批合同的时候出现明股实债,民间资本对于政府项目觉得没有保障,往往出现明股实债,明股实债在信托里面没有很大问题,如果不是股权那就是债权,然后大家再探讨。如果在PPP项目里面,出现这个会有风险,无论对政府还是社会资本。

它的表现形式以下几种,第一个在PPP项目合同里或者项目公司股东协议中约定由项目实施机构或政府方股东对社会资本方股东的股权进行回购。第二种情况就是约定由项目实施机构或政府方股东对社会资本的投资回报予以保底或固定回报承诺。或者对社会成本股东的股权进行回购。

明股实债的法律效力分析,一般情况下公司不得回购本公司的股权,少数法定情形除外。项目公司股东之间的股权回购安排并未违反《公司法》的相关规定。股东之间的约定固定或保底回报不必认定无效。

结合PPP项目的话,认为有效的话怎么办,但是有个问题,政府的话,你不能出现政府债务,出现政府债务还要对PPP再规定,它不能列入预算,不能用预算支付的。这个就是说股东之间约定固定或保底汇报要根据情形来看,如果在PPP合同里面是有风险的。

明股实债安排的法律风险,对政府方可能出现的违法违规情形和政府方可能面临的法律后果,政府方面临的后果是这样,政府和相关责任人应承担相应的律师责任。社会资本方可能面临的法律效果,项目无法依法纳入PPP项目库的风险。政府方不再对其提供担保承诺的债务承担偿债责任。其实它是非常有限的一个民事赔偿。这对社会资本方来说是很大的问题,明股实债这块大家要特别的注意。

无论是股权回购还是保底回购,无论是政府方还是社会资本方都存在很大的法律风险。还有些情况,现在PPP项目以后再移交的时候,有些项目公司可能是通过股权的方式,转让了,完成了社会资本的退出。有些项目公司,也根据项目的情况,可能面临着破产的时候,如果你是明股实债的约定,肯定很难以再有一个身份形成优先权,这个浙江法院有一个新华信托与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷,有一个这样的案例。所以对明股实债,我们一定要把这个规避掉。

第五个部分就是PPP与特殊经营的关系,特殊经营和PPP的关系,一直是大家关注的问题,尤其是在PPP项目运作形式的时候,每个项目里有没有特殊经营,这个关系到付费机制的设计。今年出来的《预算管理》规定里,关于政府收支范围都有明确的规定,它要求政府实施机构要有合理的框架。现在立法也是,以前说发改委在做特殊经营的条例也好经营法也好,财政部也做,这是分头立法。2016年一汇报,很多重复,意见也不一样,当时就表态应该由国务院法制办来签头,这样在立法上就会统一,避免了重复交叉。

首先特殊经营是契约型的PPP,是PPP的一种模式,特殊经营指的是投资者或经营者经政府选择而获得排他性或者垄断性的经营权利。

如果有些项目里政府没有将公共事务的垄断性或者排他性经营权转让给社会资本,尽管社会资本承担了融资、建设、维护等风险和责任,并且根据绩效获取报酬,不构成特殊经营,但属于PPP模式的一种形式。从付费方式和政府采购目标来看,PPP模式是政府购买服务,使用财政性资金,政府付费,特殊经营更多的是使用者付费,只允许经营者而不允许其他机构向使用者收费。核心要素就是特殊经营更多的是满足费用、质量的优化组合,同时为了满足社会资本的需求,设立一个动态的调价机制。PPP政府购买服务的话,是以价格作为竞争优势。特殊经营与行政许可的直接关系牵涉特许权是否是一种行政许可,特殊经营合同是否是行政合同。特殊经营和PPP实为一个硬币的两面,无实质差别,只是视角不同。对于我们来说,要面对中国有特色的PPP实践和独特的市场状况,强调利益共享,风险分担,强调绩效考核,成本控制。

第六部分就是社会资本的退出机制,我们讲了PPP里面,更多的强调PPP满足的条件,社会资本的条件,融资安排,统一供应这些,但是对于PPP社会资本的退出机制,确实目前为止,有一些政策界的提法,实际上操作很成问题。现在简单说一下目前的状况吧,首先讲怎么保障PPP项目落地?确实在退出安排这块很少有可操作性的规定。财政部的《PPP项目合同指南》里有关“股权变更限制”的规定,股权变更限制的方式单一,锁定期。股权变更限制的主体不对等。在社会资本方股权变更的场合,政府方以公共利益监督者的身份行使单方面的事先审核权。政府监督方面的身份的话,这也是一个难题,怎么使双方成为平等的主体,也是面临一个困惑。目前这个状况,到目前为止社会资本的退出实际上成为一种变相的政府单方面的审批。我看的合同里,要么政府到困境的时候进行回购,最后或者采用仲裁、诉讼高成本的方式退出。

社会资本正常退出其实是市场机制发展的需求,一个社会资本方做一个企业,不可能每一个企业都是百年老店,他从事一个主业,从客观上做不到长存在另外PPP项目不只是融资,而是融资管理,但是融资是很重要的一个特征,融资占很重要的地位,它融资的特征对社会资本的退出提供了很大的可能性,好多社会资本包括一些金融机构,可以以财务投资的形式进行参与,这样它的退出机制就有了出口。中国储蓄银行2015年6月投资40亿济青高铁就是纯财务的方式参与,不参与管理,这样就有了很好的退出机制。另外保险基金保监会参与PPP项目,原来是保险资金全部投入的时候,明确了很多方法,2016年新的规定了,专门把PPP项目作为一个投资领域,对于PPP项目专门强调,必须有退出机制安排的项目,他们才投入。PPP项目还有很大的一个特点,就是联合体身份,社会资本运作PPP项目的时候,一家企业很难达到要求,所以要根据各自的优势做一个联合体,每家有不同的优势,退出的时候,也根据项目的进展来退出。实际上对于项目公司而言,对于社会资本都是有利有害,各自的优势发挥到一定阶段的时候,它的作用已经发挥出来了,然后就可以退出了。

比如说现在上海中国城市轨道交通PPP产业基金发起人,它是由上海建工集团、绿地集团、建信信托一起做的,它的优势在于轨道交通的建设,其实建筑公司在建筑完成以后它的职能就完成了,对于运营它没有经验,所以这块它会增加决策成本。所以你不具备运营管理经营,你继续参与的话会因为专业不足增加成本,这个应该通过股权转让的方式退出,它可以有更多的财力、物力投入其他的项目。

对于社会资本的退出机制怎么设计、路径怎么安排,首先要把期限锁定期这个思路解除,以股权变更限制它的实质性目的。我们选择社会资本的时候,都是强调社会资本的融资能力、技术能力、运营经营等等,退出的时候,同样以这个条件作为一个社会资本退出的要求和实施目的,这样一方面有利于政府对公共产品服务质量的保障进行关注,也有利于增加社会资本方资本的灵活性和融资的吸引力,进而有利于社会资本的资金价值。第二还可以依赖资本市场方式,实现社会资本在PPP项目公司的正常退出,例如说区域性股权交易市场、新三板。有人说PPP像一个足球赛,足球赛肯定要有规则,规则不断的为PPP的发展优化。


作者:谭臻律师