劳动争议

劳动与社会保障法律专业委员会举办“解析最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)”律师业务大培训综述发布时间:2013年10月12日 13时49分  作者:劳动与社会保障法律专业委员会

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2013年6月2日,市律协劳动与社会保障法律专业委员会在北京地质礼堂举办“解析最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)”律师业务大培训,授课讲师为北京市高级人民法院民一庭副庭长马军。劳动与社会保障法律专业委员会委员、全市近500余名律师参加培训。此次培训的主要内容为:
  一、关于劳动合同的变更形式。
  《劳动合同法》第三十五条规定,变更劳动合同应当采用书面形式,近两年一直在强调书面合同的重要性。《司法解释四》解释为:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持”。条文看起来比较清晰,实际上还有问题没有解决,有待今后在实践中再继续研究。什么是口头变更?许多口头变更无法证明。双方发生争议肯定是不认可变更。口头变更有没有?证据上很不好确认,只能靠实际行为来确认。像连续几个月拖欠工资的,以此为理由主张合同已经变更,是否成立?存在怎样解释此条的问题。《劳动合同法》对初次建立劳动合同关系订立劳动合同、订立无固定期限劳动合同,与变更劳动合同的情况和追求目的不一样。适用变更合同,不应给予初次建立劳动合同关系订立劳动合同那么重的责任。变更行为是否成立,要看具体案件,变更行为不是一律认定无效,也不是超过一个月就一定认为是变更了。否则,长期拖欠工资者,都可以主张拖欠工资的事实就是变更合同。能否认定成立要看具体案件,不能机械地考虑。
  二、关于订立中相关的几个问题。
劳动合同期满未续订合同,劳动者仍然在原单位继续工作。用人单位提出解除劳动合同如何处理,大致有三种情形:
  第一种,劳动合同期满未续订劳动合同,产生纠纷后用人单位提出解除劳动合同,劳动者同意解除。可以视为双方协商一致解除劳动合同,用人单位应按照《劳动合同法》第四十六条第(二)项规定,向劳动者支付经济补偿金。
  第二种,劳动者不同意解除劳动关系,且无合法解除劳动合同的事由。这种情况下,对于用人单位提出解除劳动合同,就不支持。
  第三种,用人单位未与劳动者协商一致,违法解除劳动合同。这时,劳动者可以依据《劳动合同法》第八十七条规定,主张经济补偿标准二倍的赔偿金。 
  三、关于未依法签订劳动合同的双倍工资赔偿。
处于未签订合同状态,劳动者能否主张双倍工资。双倍工资是这几年一直在讨论的问题,可能是到了一个时间点,很多问题开始出现了。适用赔偿双倍工资可以归纳为四种情形:
   (一)应当订立劳动合同,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同。
   (二)超过一年未订立劳动合同。超过一年之后要不要给双倍工资?劳动合同法规定,超过一年未签订劳动合同视为签订了无固定期限合同。
   (三)劳动合同期满未签订劳动合同,劳动者继续在原用人单位工作。
   (四)连续二次续订劳动合同等情况,用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同。
  四种情况是不是都要给双倍工资?第一种情况毫无疑问法律规定了必须给。也就是大家经常说的,给双倍工资不超过11个月工资,就来自于第一种情况,第一个月到一年之间的情况。应该签订无固定期限没签订,法律规定必须给。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,《劳动合同法》规定必须给。
  剩下两种是有争议的。一种是合同到期了没有签,处于空白状态,倾向于应该给。当第一次合同满一年后仍未签订合同,法律规定视为签订无固定期限劳动合同。各地观点一致,既然视为无固定期限合同了,就不再支持双倍工资。以前的裁判也是这样。视为之后怎么解决?视为与应当签订不同。视为实际上是一种拟制,拟制了适用另外一种法律后果,这种情况下,是否要尊重目前全国都认可,被裁判基本接受的意见处理,大家有问题可以交流。但是,时效规定是要适用的,持续的不签合同行为,可以从起诉时起计算,法律规定是按月给付,可以按月考虑。
  四、关于补签劳动合同的双倍工资。
  有一段时间没签合同,后来补签了。补签虽然确定了劳动关系,但是有一段时间没签,是否要给双倍工资,有不同理解。
  一种观点认为,既然补签了,就视为意思表示一致认可那段时间。不在挑起一个事端。一种观点认为,未签合同期间侵犯劳动者的合法权益,没有执行《劳动合同法》违反适用八十二条规定,应该给双倍工资。大多数意见是补签了不再考虑双倍工资。两种意见都有道理,要整体考虑哪个更好。
  五、关于劳动者患病或非因工负伤期间的劳动合同续延。
  劳动合同期满时,劳动者有患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内情形的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。这一点,《劳动合同法》有明确规定。因此,不需要因此续订劳动合同。
  六、关于约定劳动合同期满自动续延的效力。
约定劳动合同到期若不通知终止便自动续延,保证了劳动合同期满后劳动关系的继续,一般应视为有合同。但是,应该是无条件地续延。要看是否有其他附加条件,根据附加条件对对合同续延的影响判断有效性。
  七、关于三类特殊人员未签订劳动合同的处理。
  用人单位的法定代表人、高级管理人员、劳动人事部门负责人,此三类人未与用人单位签约的情况很复杂,以未签订劳动合同要双被工资,应当谨慎处理。
   (一)法定代表人负有订立劳动合同的职责,未与单位签订合同应该自己负责,不应适用双倍工资。
   (二)高级管理人员未与单位签订合同应区分不同情况处理。如果用人单位能够证明高级管理人员的管理职责范围包括劳动合同,可以排除主张双倍工资。对于高级管理人员能够证明自己曾经要求签订劳动合同,用人单位不作为的,应该由单位负责。
   (三)劳动人事部门负责人,管理主管劳动合同是其职责,未与单位签订合同应由其个人负责。
  八、关于解除劳动合同未通知工会的问题。
这是对《劳动合同法》第四十三条的解释。用人单位依据《劳动合同法》第三十九条、四十条规定解除劳动合同,但是,没有按照第四十三条规定通知工会。劳动者以用人单位违法解除合同请求支付赔偿金,这时法院应当支持。征求意见过程中有两种意见:
一种意见:法律明确规定,用人单位解除合同要征求工会意见,也是国际惯例,《工会法》第二十一条也有规定。所以,要加强工会的监督权,要将处理结果书面通知工会,这不可逾越。  
  另一种意见认为,通知工会加重了用人单位的管理成本。《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除,是实体性规定。违法解除应该是实体性行为,所以承受相关法律责任。通知工会义务,应该是程序性行为。赔偿金是惩罚性的,要有主观上的恶意,有重大过失、还要有实际损失。显然,实践中会造成不合理。
  在两者意见情况下,既然是程序性,应该给补正权。最后增加了诉前补正。将来一旦遇到这种情况,就会出现一个问题,仲裁裁决单位败诉,单位可能在仲裁后补正。在起诉前补正完毕,裁判时就没有这个缺陷。

来源:北京律协