中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引(二)

中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引(二)


第四节 产权转让与产权交易

 

17条  国有产权转让与产权交易概述

17.1本指引所称国有产权转让,是指国有资产监督管理机构、产权持有单位将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织(以下简称受让方)的活动。

17.2国有产权转让可以采取拍卖、招投标、网络竞价、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。涉及上市公司国有股或企业法人股应在规定的证券交易市场进行;破产企业所持有的国有股权除非债务人会议另有决议,由受理破产案件的法院委托拍卖机构进行拍卖。

17.3国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,其中涉及国务院国有资产监督管理机构所出资企业的国有产权的,应在北京产权交易所、上海联合产权交易所、天津产权交易中心进行。律师介入产权交易应当遵循下列原则:

17.3.1有利于国有资产的保值增值,防止国有资产流失;

17.3.2使交易各方在等价有偿和诚实信用的前提下完成交易;

17.3.3符合国家产业政策,有利于资源的优化配置;

17.3.4有利于引进国内外资金、先进科学技术和管理经验;

17.3.5不受地区、行业、隶属关系、企业性质的限制。

17.4律师可以接受委托,协助委托方选择经纪会员。产权交易所一般实行会员代理交易制度,从事产权交易的转让方和受让方应当委托具有产权经纪资质的交易所经纪会员(以下简称“经纪会员”)代理进行产权交易。在同一宗产权交易项目中,除下述情况外,一家经纪会员不得同时接受出让方和受让方的委托:

17.4.1国有独资企业、事业法人下属的全资企业(事业)法人之间的产权交易;

17.4.2其他经产权交易机构批准同意的产权交易。

18条  律师可以接受委托,协助企业完成国有产权交易流程:

18.1律师可以协助转让方或其经纪机构向产权交易机构提交以下文件:

18.1.1《产权转让申请书》;

18.1.2转让方和转让标的企业法人营业执照;

18.1.3转让标的企业国有资产产权登记证;

18.1.4转让方的内部决策文件;

18.1.5产权转让有权批准机构同意产权转让的批复或决议;

18.1.6转让标的企业为有限责任公司的,提交转让标的企业的股东会决议和公司章程;转让标的企业为中外合资或中外合作企业的,提交转让标的企业的董事会决议和公司章程;

18.1.7涉及职工安置的,提交转让标的企业职工(代表)大会决议;

18.1.8转让标的企业资产评估报告及其核准表或备案表;

18.1.9转让标的企业审计报告;

18.1.10律师事务所出具的法律意见书;

18.1.11拟向转让标的企业法定代表人转让的,提交法定代表人的经济责任审计报告;

18.1.12《产权交易委托合同》。

18.2转让方或其经纪机构提交文件齐备后,产权交易所对文件进行形式审查,审查通过的,向转让方或其经纪机构出具《产权转让申请受理通知书》。

18.3产权交易项目挂牌公示不少于20个工作日。通过产权交易所网站、电子显示屏及指定的各类媒体对外披露产权交易信息。信息披露内容以《产权转让申请书》内容为主;如项目属于向管理层转让,还需披露《管理层拟受让国有产权申请表》。

18.4挂牌期间,律师可以接受意向受让方的委托,协助受让方向产权交易所提交以下文件:《产权受让申请书》、受让方的资格证明、机构法人的《企业法人营业执照》副本复印件、自然人的身份证复印件、机构法人的近期资产负债表和损益表、《产权交易委托合同》、有关此次收购的内部决议及批准情况、符合受让条件的相关文件或证明,以及按照交易规则应提交的其他文件、材料。

18.5挂牌期满,只产生一个意向受让方的,律师应协助转让方或意向受让方与对方签订《产权交易合同》;产生两个及两个以上意向受让方,采取竞价转让的方式,如拍卖、招投标、网络竞价、评审或其他竞价程序。律师应协助转让方或意向受让方组织或参加竞价程序。

18.6律师可以协助委托方办理产权交易结算交割,受让方将产权交易价款交产权交易所。如最终受让方属于管理层,价款应来源于管理层本人银行账户。

18.7交易价款到账后,产权交易所审核并出具产权交易凭证。交易双方将产权交易手续费统一交纳至产权交易所并领取产权交易凭证。

18.8律师可以代理交易的一方制作工商登记所要求的规范性文件并代理完成工商登记;向产权交易所出具工商部门变更后的公司法人营业执照和工商部门核准的公司章程,协助转让方领取产权交易价款。

19条  律师协助产权主体或改制企业完成实施国有产权转让方案的具体内容,完成交易挂牌的相关准备工作,主要包括:

19.1协助产权持有单位或改制企业完成申请或参加产权交易前,依据法律、公司章程及3号令的规定应当完成的内部决策、清产核资、审计和资产评估、审批或备案等相关手续。

19.2协助产权持有单位或改制企业对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件,但所提出的受让条件不得出现具有明确指向性或违反公平竞争的内容。

19.3在产权交易的转让方和受让方按照产权交易规则确定的交易方式成交后,律师可以协助产权持有单位或改制企业与产权交易受让方订立《产权交易合同》,并对合同内容和各项条款提出修改意见。《产权交易合同》一般应当包括下列主要内容:

19.3.1转让与受让双方的名称与住所;

19.3.2转让标的企业国有产权的基本情况;

19.3.3转让标的企业涉及的职工安置方案;

19.3.4转让标的企业涉及的债权债务处理方案;

19.3.5转让方式及付款条件;

19.3.6产权交割事项;

19.3.7转让涉及的有关税费负担;

19.3.8合同争议的解决方式;

19.3.9合同各方的违约责任;

19.3.10合同变更和解除的条件;

19.3.11转让和受让双方认为必要的其他条款。

19.4转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,在签订产权交易合同时,律师可以协助产权持有单位或改制企业与受让方协商提出企业重组方案,包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。

19.5采取协议转让方式的,律师可以协助产权持有单位或改制企业与受让方草签《产权交易合同》并按照内部决策程序进行审议,形成书面决议通过后方可正式签订合同。国有独资企业的产权转让,应当由总经理办公会议审议;国有独资公司的产权转让,应当由董事会审议;没有设立董事会的,由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的,律师应当建议改制企业听取转让标的企业职工(代表)大会的意见,对职工安置等事项应当经职工(代表)大会讨论通过。

19.6通过增资扩股方式提高非国有股比例实施国企改制的,律师可以协助产权持有单位或改制企业通过产权交易所等公开方式择优选择拟出资方。

 

第五节 政策文件的制定与改制辅导

 

20条  律师除可以为改制企业编制《改制方案》和《职工安置方案》、《国有产权转让方案》外,还可以根据改制企业的实际情况协助制定其他规范性政策文件,如土地处置方案、债权债务处置方案以及用于安置人员的资产委托管理等相关方案。

21条  律师为企业改制拟订、编制其他规范性政策文件,应注意下列问题:

21.1拟订决议类法律文件、公告类法律文件、协议类法律文件、当事人之间承诺或保证类法律文件,为委托人编制向政府提交用于审批、核准或备案的申请报告时,应当根据法律、法规和规范性政策文件规定的程序,在充分听取产权持有单位、改制企业或其他改制当事人意见的基础上进行。

21.2在拟订公司章程的同时,为改制企业拟定新的规章制度,应符合改制企业建立法人治理结构的需要和要求。

21.3拟订《集体劳动合同书》和《劳动合同书》,应依据《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规、规章及其他规范性政策文件。

22条  律师应当为改制企业提供改制辅导,改制辅导目的是通过对《公司法》和国有企业改革政策的宣传同步实现观念更新,观念更新包含四项主要内容:培养股份制意识;形成公司治理文化;树立市场经济的理念;控股股东或出资人代表的平等意识等。改制辅导一般包括下列内容:

22.1协助改制企业组织职工认真学习国家和所处地区有关国企改革的法律、法规、规章和规范性政策文件,通过会议动员、宣传培训、座谈讨论等形式,统一思想,形成共识。

22.2帮助职工培养股份制意识是指实现权利意识、法律意识、财务意识、风险意识四种意识的合一。公司治理文化是一种以分权制衡为核心的和谐发展文化。制度创新以后,应以分权制衡的公司治理文化取代领导与被领导的传统国有企业文化,应以和谐发展文化取代内耗斗争文化。

 

第六节 工商登记

 

23条  律师应当协助改制后的企业严格按照改制方案、《公司法》、《公司登记管理条例》及工商行政管理部门的有关规定,完成新公司设立的各项准备工作。

24条  公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。

25条  设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;设立股份有限公司,应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。律师协助设立公司办理申请名称预先核准手续的,应当提交下列文件:

25.1有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;

25.2全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;

25.3工商行政管理部门规定要求提交的其他文件。

26条  申请设立有限责任公司,律师应当协助设立企业向公司登记机关提交下列文件:

26.1公司法定代表人签署的设立登记申请书;

26.2全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;

26.3公司章程;

26.4依法设立的验资机构出具的验资证明,法律、行政法规另有规定的除外;

26.5股东首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;

26.6股东的主体资格证明或者自然人身份证明;

26.7载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

26.8公司法定代表人任职文件和身份证明;

26.9企业名称预先核准通知书;

26.10公司住所证明;

26.11工商行政管理部门规定要求提交的其他文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,律师可以协助设立企业提交有关批准文件。

27条  申请设立股份有限公司,应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的,应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。律师可以协助设立企业向公司登记机关提交下列文件:

27.1公司法定代表人签署的设立登记申请书;

27.2董事会指定代表或者共同委托代理人的证明;

27.3公司章程;

27.4依法设立的验资机构出具的验资证明;

27.5发起人首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;

27.6发起人的主体资格证明或者自然人身份证明;

27.7载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

27.8公司法定代表人任职文件和身份证明;

27.9企业名称预先核准通知书;

27.10公司住所证明;

27.11工商行政管理部门规定要求提交的其他文件。

28条  律师可以协助新公司召开公司创立大会、登记注册与变更有关手续。律师依照有关规定,可以协助新公司办理公司登记、税务、土地、房屋、车辆等相关手续。

 

第二章 相关公司治理业务

 

29条  律师承办相关公司治理业务、参与公司治理制度建设,应当充分体现“以保护股东利益为基本价值取向”的公司治理理念,深入了解企业文化背景、整体发展规划、股东需求、管理层与职工构成、企业所在地及所在产业的实际状况,坚持实事求是、依法创新、规范操作,诚信从事公司治理业务,避免损害的发生。

30条  公司治理的主要目标:

30.1保障改制企业的平稳过渡,推动改制后新公司的规范发展和防止公司僵局的出现;

30.2协助新公司的国有股东代表、管理层、职工及其他相关人员,转变固有的“上下级指导”、“大股东拍板”、“等、靠、要”等经营管理思路,按《公司法》的规定和市场经济的要求,理解与完善公司治理;

30.3使得控股与非控股股东的权利和利益达到有效平衡,在《公司法》框架下股东均得以有效保护,实现股东价值和长期投资回报最大化,增强投资者的信心;

30.4规范股东、董事、经理、监事、职工、债权人等公司参与各方的权利和义务,降低公司运作成本;

30.5建立风险管理的总体框架,在公司治理层面对公司的组织、资源、资产、投资和整个公司的运作进行有效控制,对管理层、骨干职工的活动和业绩进行监督和保持必要的激励,提高公司整体运作效率。

31条  公司治理操作应坚持的基本原则:

31.1根据公司的实际需求进行公司治理设计,在法律框架下,平衡公司参与各方的利益,保障公司稳定发展;

31.2明确股东、董事、经理和监事的权利与责任,公平地对待所有股东,强化董事与股东之间的有效沟通机制;

31.3强化单个董事及整个董事会的责任,包括完善董事会的结构与决策程序,确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督,并确保董事会对公司和股东负责,使董事会的决策和运作真正符合全体股东的根本利益,避免内部人控制或大股东操纵;

31.4保持董事会应有的独立性,根据企业实际需要设计董事会下属各专业委员会,并明确其职责。

31.5强化对管理层、职工的业绩和行为的监督与考核机制,有效运用薪酬设计激发个人潜能,促进企业长远发展。

32条  股权结构设置与公司治理密切相关,不同的股权结构会导致不同的公司治理设计模式。律师承办国有企业改制后的相关公司治理业务时,对股权设置问题应注意以下几个方面的问题:

32.1结合股权重组具体情况、公司发展战略,适时向重组相关方提出公司性质界定与股权结构设置建议;

32.2对于众多职工拟参与增资扩股、职工仅倾向于获取股权分红的改制后企业,为避免股东会决策效率降低等后果,律师可以提出信托持股建议,并制作信托持股的法律文件;

32.3对于因种种原因不参与企业管理、仅获取股权分红的股东,律师了解其合法需求后,可以提供股东表决权信托的法律文件,由该股东与其他相关股东签署;

32.4对于需要限制管理层股东变化的公司,律师可以提出管理权与股权挂钩的建议,当管理层成员退出时,对其股权作退股处理,并在公司章程等文件中明确有关管理层股权退出的内容,如规定:退股方式、退股条件、退股时间、受让方的确定、受让价格的计算等。

33条  律师可以协助改制后企业修订完善公司章程,特别注意区分哪些是《公司法》中的强制性条款,不得随意变动;哪些是任意性条款,可以自由约定。公司章程修订完善应注意以下几个方面的问题:

33.1向公司所在地工商行政管理部门进行询问,如果工商部门要求提交统一格式的章程,或存在固定的章程签署格式等要求,律师首先应取得该章程文本,再在其基础上予以设计、完善,避免因格式问题造成章程不被工商部门接受;

33.2根据公司有关情况,向其所在地工商、税务等职能部门核实对公司性质、经营范围、经营资质、营业期限、出资方式、最低出资额等方面的限制性规定及程序性安排,依政策法规进行章程制作。

33.3向公司股东等相关人员充分披露、分析讲解《公司法》规定的公司章程可自由约定事项、特别限制性条款等内容,根据公司各方利益主体的实际需求进行章程设计。就有限公司章程而言,列举如下:

33.3.1公司的法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任;

33.3.2经全体股东约定,可以不按出资比例分取红利;公司章程可以约定,股东表决权不按出资比例行使;股东股权的转让事宜可以自由约定;

33.3.3公司向其他企业投资或者为他人提供担保,可以由董事会或者股东会决议;对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会决议;前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

33.3.4公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,可以由股东会或者董事会决定。

33.3.5监事会中应有职工代表,职工代表的比例不得低于1/3,由公司职工通过职工(代表)大会或者其他形式民主选举产生。

33.4根据改制企业实际情况,合理安排股东会、董事会、经理、监事会的职权,将“公司章程规定的其他职权”与相关各方沟通后,落到实处。

33.5注意公司章程的内部一致性,避免前后冲突,特别是单独约定事项与整体约定事项的冲突;注意公司章程与公司议事规则、工作制度、管理办法等公司内部规定的一致性,避免实际操作障碍。

34条  公司议事规则与工作制度是公司章程的操作细则,根据公司情况,律师可以协助设计股东会议事规则、董事会议事规则、董事会专业委员会(如薪酬委员会、提名委员会、投资决策委员会等)议事规则、监事会议事规则、监事巡视制度、经理工作制度等文件。议事规则不能与公司章程相冲突,应当包括如下条款:

34.1会议职权,需与公司章程保持一致,可以进一步细化。

34.2会议召开,包括:通知、议程、表决等内容;其中要明确:会议有效召开需要多少适格成员的参加;经过多大比例成员通过,会议决议方为有效。

34.3参会与委托参会,对参加会议及表决的手续进行规定。

34.4提案的提出、审议、表决、决议等。

35条  从有效激励、促进公司长远发展的角度,律师可以根据改制后企业情况提出薪酬设计建议,协助公司建立与公司业绩和个人工作表现挂钩的薪酬制度。薪酬设计可以体现在基本工资、年度奖金,以及各种形式的股权激励等方面,薪酬方案视不同情况,包括决策机构、授予人员、涉及的股权总数、行权期限、行权价格、方案变更、操作程序等相关条款。

36条  根据改制后新公司的委托,律师可以从事该公司的常年法律顾问或其他专项法律服务工作,从日常合同的审查修改、劳动关系的规范、经营风险的防范等诸多方面协助做好公司治理工作。

37条  律师可以根据改制后新公司的发展变化,协助其不断完善治理机制,帮助其积极介入产品服务竞争市场、经理人才市场、董事市场、债权人市场、劳动力市场、控制权市场等外部治理市场,实现内部治理结构和外部治理市场的良性互动,通过市场约束帮助公司不断提升治理水平。

38条  律师应当通过业务实践发现公司法律、法规存在的空白、缺陷,从理论上不断总结公司治理业务经验,提出立法建议,不断完善公司法律、行政法规体系。

 

第三章 法律意见书

 

39条  法律意见书,是指律师应当事人的委托或要求,针对某一特定的法律事实、法律行为或法律文书,根据自己所掌握的事实和材料,正确运用法律作出分析、判断,据此向当事人出具的载有正式律师意见的书面法律文件。

法律意见书一般以律师事务所的名义出具,由一至二名承办律师签字;简易事项或其他需要仅以本所名义出具的,可以仅由本所盖章出具;时间紧急或有其他特殊情况的,可以由本所合伙人律师签字出具,事后补盖律师事务所公章。

40条  法律建议书,是指律师向当事人提供的载有律师对该项问题的想法与处理意见的书面建议性法律文件,不具有法律意见书的效力,其出具可以参照本章相关规定执行。当出现下列情形之一时,律师可以出具法律建议书:时间紧迫不能及时形成正式的法律意见书而当事人需要律师的书面文件的;律师根据相关证明材料无法确定有关事实的;当事人就专项问题的处理方式向律师提出法律咨询的;当事人有其他特别要求的。

41条  律师就非国有企业改制和相关公司治理事宜出具法律意见书或法律建议书的,在无其他相关规定时,可参照本指引执行。

42条  律师在承办国有企业改制和相关公司治理业务中,可以应当事人的委托或要求,就以下事项出具法律意见书:

42.1整体或专项产权界定;

42.2改制涉及的资产评估相关事项(该法律意见书应仅从评估机构的资格、评估备案的程序等方面发表意见);

42.3改制方案;

42.4职工安置方案;

42.5国有产权转让方案;

42.6国有企业改制的操作及审批流程;

42.7公司治理结构、章程、议事规则、工作制度、薪酬计划、股权变化、会议决议及其调整和安排等。

43条  律师出具法律意见书要谨防业务风险,在出具法律意见书之前,可以根据项目情况要求委托人出具《委托方承诺》,一般可以包括如下内容:承诺所依据的法律服务委托关系;向律师提供材料的截止时间,材料原件与复印件是一致的;提供给律师的材料是真实、准确且完整的;有关人员就相关事项的说明属实;不干预法律意见书的出具等。

44条  在承接相关业务时,应当考虑本所指派的律师是否具备下列方面的素质和专业能力:

44.1通过适当的培训和业务操作,已具备从事类似性质和复杂程度业务的知识和实务经验;

44.2掌握与所出具的法律意见相关的法律、法规及规范性政策文件的规定;

44.3对委托人所处的行业有适当了解,能够把握该行业所特有的法律问题;

44.4具有相当的职业判断能力和执业素养。

45条  律师在出具法律意见书时,应参照本指引第一章第一节相关要求进行尽职调查,以保证出具法律意见书所依据的相关资料的真实性、准确性、完整性。

46条  律师应当选择相关法律、法规及规范性政策文件作为出具法律意见书的依据。如果引用的是部门规章、地方性法规或其他仅适用于特定主体或目的的文件,律师应声明法律意见书的使用仅限于该特定主体或目的。

47条  当律师出具法律意见仅服务于特定的使用者,或具有特定目的时,律师应当考虑在法律意见中声明该意见的使用仅限于特定的使用者或特定目的。

48条  法律意见书一般应由首部、主文和结尾组成。

首部包括标题和文件编号,标题一般采用“××律师事务所关于××事项的法律意见书”的形式,编号可以采用本所编号规则;结尾供法律意见书的签署之用,应当说明法律意见书的文本份数,加盖律师事务所公章、由经办律师加盖人名章(或采用打印律师姓名加律师签字的形式),并注明出具日期。

主文是法律意见书的核心部分,应当根据不同的事项确定其主要内容。如有必要,法律意见书可附相应附件,用以补充主文的相应内容;必要时,应委托人的要求,律师可以出具法律意见书的补充说明,作为法律意见书的有效组成部分,补充说明的出具参照本章规定执行。

来源:中国律师网